原创 陈昊星 国是直通车

" 互联网药神 " 有错吗？

" 李跳跳 "App 是一款可以跳过开屏广告的安卓手机软件工具，其范围广、精确高、有效 " 干掉 " 广告的特点受到众多网友好评，被戏称为 " 互联网药神 "。

【资料图】

8 月 24 日，" 大小姐李跳跳 " 公众号突然发文称，" 李跳跳 "App 将无限期停止更新，原因是收到一份来自某国内知名互联网大厂的律师函，称 " 李跳跳 "App 通过屏蔽、过滤浏览器广告服务之行为，涉嫌违反《反不正当竞争法》第二条、第十二条第二款第四项的规定，构成不正当竞争。

不盈利的 " 李跳跳 " 是否违法？

对于这份律师函，" 大小姐李跳跳 " 公众号发文认为，" 李跳跳 " 是一个公益性质的单机 App，没有联网且没有盈利，不存在某大厂控告中所说的经营行为。至于 App 的功能，是跳过广告而非屏蔽广告，不会对第三方 App 完整性有任何影响。

" 你可以说我们的行为不道德，但我们并不认为我们侵权了。"李跳跳说。

同时，李跳跳方就此事多次追问：如果跳过广告算侵权行为，那如果我叫我弟弟帮我点击广告上的跳过按钮算不算侵权？如果我雇一万个人，每天就帮另外一万个人点击广告上的跳过按钮又算不算侵权？

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第十二条规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

北京京师律师事务所合伙人、律师张明接受中新社国是直通车采访时认为，" 李跳跳 " 并未违反《反不正当竞争法》。

在张明看来，" 李跳跳 " 因其非盈利及非联网的特征，作为一款公益性软件工具的开发者，不具备《反不正当竞争法》第十二条中所述的主体资格，律师函将其认定为 " 经营者 " 缺少事实和法律依据。而软件是否运行，是由用户主动自行选择的，不构成第十二条中 " 通过影响用户选择或者其他方式 "。

但也有律师持不同意见。北京观韬中茂律师事务所高级合伙人、知识产权业务委员会主任李洪江接受中新社国是直通车采访时表示，" 李跳跳 " 的工作原理是利用安卓系统的无障碍服务模式，自动检测并关闭其他 APP 开屏广告，该行为已经涉嫌违反了《反不正当竞争法》第二条和第十二条第二款第（四）项的规定，构成不正当竞争行为。

在李洪江看来，本案中的争议 APP" 李跳跳 " 与互联网大厂提供的产品和业务虽不相同，但 " 李跳跳 " 的用户群体恰恰建立在诸如本案互联网大厂等各大使用开屏广告商业模式的互联网厂商的用户群体基础之上，可谓高度重合，因此二者具有竞争关系。争议 APP" 李跳跳 " 妨碍了其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行，违反了公平和诚信原则，违反了《反不正当竞争法》。

" 李跳跳 " 是否被定义为经营者，是此次事件的主要争议之一。《反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

张明表示，判断是否为经营者，主要看是否以盈利为目的，不存在盈利的情况下，不应被认定为经营者。

但李洪江认为，即使 " 李跳跳 " 是非盈利开发者，但鉴于其提供移动互联网产品和相关服务，因此依然落入本法所称的经营者。其次，《反不正当竞争法》立法目的在于维护市场竞争秩序。因此，存在竞争的商业化市场都是该法的调整范畴，不应将经营者限定在商品经营者或营利性服务提供者上。

大厂发律师函是否 " 倒打一耙 "？

值得一提的是，屏蔽、跳过软件广告的功能，在世界范围内并不必然被视作 " 侵权行为 "。

在浏览器层面，有各类反广告插件，例如著名的 ADBlock（在谷歌和微软浏览器 Edge 的官方插件商城均有上架）；在 PC 层面，也有各类防止弹窗广告骚扰的软件，同时某些大厂公司自己也提供这类服务。

北京嘉维律师事务所律师赵占领认为，" 李跳跳 " 跳过广告的功能是否针对特定公司广告是本案关键。如果没有明确的针对性，且默认情况下需要用户自主选择是否开启跳过广告的功能，一般情况下不违反《反不正当竞争法》。但如果以默认开启的方式，有针对性地阻碍特定软件的商业广告，而不让用户主动选择关闭，这种行为可能违反《反不正当竞争法》，大厂也应该通过律师函等行动合法维护自己权益。

但张明认为，互联网大厂如此发函完全是 " 倒打一耙 "，该公司行为本身已构成对手机用户的干扰，违反了《反不正当竞争法》第二条 " 自愿、平等、诚信以及遵守商业道德 " 的原则，消费者有权借助相关软件排除干扰，这恰恰是维护自身权益的正当行为。

他进一步表示，从消费者角度看，如果没有像 " 李跳跳 " 这样的软件，任凭各种广告肆虐着我们的手机，恰恰侵犯了用户的自主选择权，违反了《反不正当竞争法》" 自愿、平等、诚信 " 的原则。软件仅仅是一个工具，工具用不用、如何使用，应取决于用户。

李洪江认为，争议 APP" 李跳跳 " 迎合用户不想看广告的需求应运而生，获得一定用户群体认可，权利人维护自身权益无可厚非。

李洪江直言，互联网大厂目前采取的是当前较为主流的 " 广告 + 免费下载并使用 " 与 " 付费会员 + 无广告 " 双边市场商业模式，已为用户是否观看开屏广告提供了两种选择，用户可以在 " 广告 + 免费下载并使用 " 与 " 付费会员 + 无广告 " 之间做出选择，一定程度上尊重了用户意思自治。

此前有类似案例

不过，此前已有互联网大厂在类似事件中败诉的例子。

据裁判文书网显示，有互联网大厂声称被告公司开发的某浏览器有广告过滤功能，要求被告公司赔偿经济损失 480 万元，律师费 19.6 万元及公证费 4000 元。

而被告公司反驳称该大厂公证的电脑存在金山毒霸、金山卫士等杀毒软件，广告屏蔽可能是以上软件的原因，而且通过浏览器过滤广告的行为未侵害网站经营者的利益，用户没有观看广告的义务，广告拦截也不必然导致视频网站商业利益的减损。

法院观点认为，浏览器对该大厂广告的过滤达不到特定的、影响生存的程度，不存在对市场的干扰、构不成对公司利益的根本损害。故，法院对被告公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。